El autor analiza las consecuencias institucionales del decreto de necesidad y urgencia. Es una práctica de arrastre que confronta con la Constitución y el equilibrio republicano. Su lógica, argumentación y resultados debilitan el sistema democrático y abren la puerta a nuevas prácticas autoritarias.
“Nuestro Presidente es una figura análoga al Rey…” (Rodolfo Barra, 22/12/2023)
“Cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional”. (C. Argibay, Jueza de la Corte Suprema, 2006.
La historia del pensamiento político está signada por una sencilla y a la vez, perturbadora, pregunta: ¿qué es mejor, el gobierno de los hombres o de las leyes? Aristóteles en «La Política», se había interrogado: “¿es más útil ser gobernado por el mejor de los hombres o por las mejores leyes?” El maestro Norberto Bobbio precisará el problema: el tema no se refiere a la forma de gobierno sino al modo de gobernar.
A través de la historia fue ganando sustento la tesis de la superioridad del gobierno de las leyes: el rule of law pasó desde Inglaterra a los países continentales, dando origen a la doctrina moderna del Estado de Derecho, o sea, del Estado que tiene como principio inspirador la subordinación de todo poder al derecho, desde el más bajo hasta el más alto, a través del proceso de legalización de toda acción de gobierno que ha sido llamada desde su primera constitución escrita en la Edad Media, “constitucionalismo”.
Tan asentada ha sido esta verdadera declaración de principios que cuando no se quieren reconocer los valores sustantivos que inspiran al Estado de Derecho, se invocan otras “razones” de estado: el “estado necesidad” o de “excepción”. La apelación a la necesidad y a la excepcionalidad ha sido una constante en la política argentina. Desde la utilización del estado de necesidad para convalidar política y jurisprudencialmente golpes de estado (bajo la llamada “doctrina de facto”, la Acordada de la Corte Suprema de 1930 otorgó validez al acto usurpador que derrocó a Yrigoyen por “razones de policía y necesidad”), hasta homologar los “decretos leyes” de gobiernos surgidos al margen de la Constitución, que primero con pudor denominó “llamadas leyes”, hasta que finalmente las nombrará directamente “leyes”, equiparando las normas surgidas de hechos de fuerza a las emanadas por los órganos representativo de la voluntad popular.
Sin embargo, el concepto de “ley” no puede ser asimilado a cualquier formato derivado de los poderes públicos: sólo se considerarán leyes en sentido “formal” en tanto sean las emitidas por el poder Legislativo y promulgadas por el Ejecutivo. Ello reforzado por el principio de reserva establecido por el artículo 19 de nuestra Ley Fundamental.
Como dice, el Prof. Hernán Gullco, el principio de reserva cumple un rol fundamental: esta disposición es muy clara en tanto exige que los derechos humanos reconocidos en la Carta Magna sólo sean reglamentados a través de una ley dictada por el órgano legislativo. Esta interpretación está avalada por la Opinión Consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derecho Humanos cuando reafirma, en primer lugar, que “la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de los cuales, acaso la más relevante, tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. Y por otro lado agrega: “Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertadas de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos”.
«Las atribuciones que otorga la Constitución argentina al Presidente, no lo convierte ni en un rey absoluto ni en un rey de una monarquía parlamentaria»
Por eso, cuando se soslaya al Congreso de sus competencias específicas, no sólo se está afectando la legalidad sino al corazón mismo del sistema democrático que exige deliberación pública y consensos. Carlos Nino lo dice en estos términos: “No solamente el Congreso por su carácter colegiado actúa mediante discusión, sino que esa discusión tiene un carácter público que hace que ella retroalimente el debate en el ámbito de la sociedad en general. Por otro lado, el carácter pluralista del Parlamento contribuye a que la orientación general deba ser consensuada entre sectores con ideologías e intereses diferentes, cuando o bien no hay ninguno de ellos que tenga la mayoría necesaria para impulsarla por sí misma, o bien, cuando la intensidad del conflicto entre intereses contrapuestos o la profundidad de las reformas que deben encararse, requieren un consenso vasto”
Desde ese punto de vista, los decretos de necesidad y urgencia (DNU) que venían dictándose antes de la reforma de 1994 fueron regulados (constitucionalizados) a través del artículo 99, inc. 3. Esto, más allá de las buenas intenciones del constituyente, ha producido un doble efecto perturbador: por un lado, restringe la deliberación democrática y pública de los asuntos comunes; y por otro, debilita, como apunta Gullco, el “monopolio de la función legislativa en cabeza del Congreso”. En el Congreso reside la soberanía popular y su esencia es la división de poderes elemento de la forma republicana de gobierno según el artículo 1ero. de nuestra Constitución.
Los DNU en la Argentina: entre usos y abusos.
A partir de la década de los noventa y por el constante acrecentamiento de facultades en el Presidente de la Nación, se refuerza el fenómeno -del que no está exento el resto de los países de Latinoamérica- que ha sido caracterizado como “hiperpresidencialismo”. La enorme concentración de atribuciones en manos del Presidente ha llevado a la configuración de sistemas políticos, que, en la práctica, han perdido parte de sus atributos republicanos.
La reforma constitucional de 1994 intentó limitar esa propensión a la ampliación de atribuciones del ejecutivo a través de la regulación de la delegación legislativa (art. 76) y la emisión de decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc.3). Sin embargo, la práctica política ha evidenciado que en muchos casos más que limitar, produjo efectos expansivos en favor de esas atribuciones.
«Una reforma estructural y de desregulación de la economía y del estado tan profunda (que incluye privatizaciones) y con impacto directo en relación a derechos fundamentales de la población a través de un mega DNU, es incompatible con la Constitución, inviable jurídicamente y temeraria desde lo político.»
Los presidentes argentinos usaron y abusaron de estas facultades atribuidas al presidente, generalmente fundado en razones de “emergencia” y “estado de necesidad”, confusamente expuestas e invocadas. En un artículo a comienzo de este siglo XXI, el Dr. Horacio Rosatti, actual Ministro de la Corte Suprema distinguía: no debe confundirse “emergencia” con “necesidad”: aquella presupone “un tipo” de necesidad caracterizada por su “extrema gravedad” y por su “imprevisibilidad”. La declaración de emergencia debe ser la “consecuencia” de una necesidad imprevista y grave, nunca puede ser “causa”: la emergencia debe resolver y no causar (agravar) una necesidad grave e imprevisible. Y en cuanto a la amplitud y control de esta figura el autor señala: “el carácter restrictivo con que debe interpretarse todo régimen jurídico de emergencia incluye la necesaria comprobación de su juridicidad por parte de quien lo invoca y no de quien lo padece”.
A partir del reconocimiento en la práctica política de una “sistemática extralimitación del uso de los DNU”, la Corte Suprema ha tratado de fijar límites y pautas interpretativas. Así, en la Causa “Consumidores Argentinos” (2010), declaró la inconstitucionalidad del Decreto 558/02 del 27 de marzo de 2002 que modificó la ley 20.091 de entidades de seguros y dijo:
1) Las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista (considerandos 1 a 10). (Lorenzetti, Highton, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay). Como consecuencia de ello dicen:
- Que la finalidad de su regulación fue atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial.
- Que el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco.
- Que no caben dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país.
2) Los jueces pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia, la que no es igual a la mera conveniencia política (considerandos 11,12,13). La mayoría (Lorenzetti, Highton, Fayt, Maqueda y Zaffaroni). Como corolario de ello, afirman:
- Que “cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.
3) En el precedente “Verrocchi”(1999), la Corte ya había resuelto que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°).
Como agravante, el artículo 99 inc. 3, no establece, como sí lo hacen otras legislaciones (vg. España) que, a falta de convalidación expresa de parte de ambas cámaras en un plazo determinado se consolidará, la invalidez de aquel. Esta omisión también está ausente en la Ley 26.122 de reglamentación de los DNU del año 2006. Es más, los artículos 22 y 24 exigen para la aprobación o rechazo la mayoría absoluta de ambas cámaras, lo cual contradice el propio artículo 86 de la Constitución, que previene que “se excluye, en todos los casos, la sanción ficta”. Concretamente: la falta de plazo dentro del cual debe expedirse el Congreso, establece la aprobación tácita o ficta de los DNU prohibida por la Constitución e impugna la constitucionalidad de los artículos 22 y 24 de la ley 26.122. El ex miembro de la Corte Gustavo Bossert dirá sobre este tema: “nos encontramos con la irracional paradoja de que, mientras que para la sanción de una ley emanada del Congreso -con participación de cientos de legisladores- se requiere la aprobación expresa de ambas cámaras, para la aprobación y vigencia de una norma (DNU) cuyo contenido es el de una ley, dictada por una persona (el Presidente), basta con la aprobación y hasta con el silencio de una sola de las cámaras”.
El mega DNU del Presidente Milei: incompatible con la Constitución.
Nuestro estado constitucional y convencional de derecho se edifica sobre el modelo republicano de gobierno de división de poderes establecido en el artículo 1ero de la Constitución.
El Poder Ejecutivo no puede en ningún caso y bajo pena de nulidad absoluta e insanable, ejercer funciones legislativas, según consagra nuestra propia Constitución. La regla es la prohibición y la excepción es dictar DNU. Y en caso de hacerlo, deberá ser interpretado en forma restrictiva, bajo severas prohibiciones: que no sea la materia penal, tributaria, electoral y de partidos políticos; y en determinadas y expresas situaciones objetivas de excepcionalidad y urgencia que hagan imposible el trámite previsto por la Constitución para la sanción de las leyes. Como sostuviera la Dra. Carmen Argibay: “Cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional”. (Jueza C. Argibay, CS, 27/12/2006)
Como fue dicho, todos los Presidentes argentinos, en mayor o menor medida, usaron y abusaron de los DNU, pero nunca nadie dictó un DNU -el Nro. 70 del 20 de diciembre de 2023- con 366 artículos que deroga o modifica cientos de normas y leyes, incluidas el Código Civil, Aduanero, la Ley de Contratos de Trabajo, la Ley de alquileres, y hasta fulmina el derecho de huelga el 14 bis de la Constitución, cuando en el artículo 97 del DNU se estipula que frente a conflictos colectivos, casi todo es incluido como “servicio esencial o actividades de importancia trascendental”.
Si el número de normas que pretende derogar y reformar el DNU 70/2023, constituye un acto sin precedentes por su extensión, también aparece como inédita la profundidad y pluralidad de temáticas que contiene la norma. El propio DNU es titulado “Bases para la reconstrucción de la economía argentina”, que coincide con los discursos tanto del Presidente como de ministros y funcionarios, aludiendo al carácter “fundacional” del programa incluido en el decreto en cuestión. Precisamente, por ser una verdadera plataforma de gobierno, con reformas tan extraordinarias que afectan derechos humanos básicos, la exigencia del debate democrático y plural y la necesaria búsqueda de consensos en el marco del órgano representativo de la voluntad popular es vital, imprescindible y el órgano principal para ese debate es el Congreso. Más allá del necesario diálogo social especialmente que permita que tengan voz quienes son los destinatarios principales (los más débiles o desventajados) de políticas agresivas y excluyentes: quienes trabajan, producen, quienes reciben una jubilación o están precarizados.
Se afirma que el DNU pasará por el Congreso y con ello, se supera el test de constitucionalidad. Sin embargo, la única posibilidad que tienen ambas cámaras es la de aprobar o rechazar el decreto. No podrán modificar, incluir o suprimir nada. Un proceso de derogación y modificación “mega” es incompatible con el vehículo del DNU, afirma el Dr. Gustavo Arballo, que, por su propia y marcada especificidad, presupone una identificación circunstanciada y no genérica o “en paquete” de un cúmulo masivo de normas.
Ese debate cercenado no es el que exige la deliberación pública. La intención es eludir las reglas del juego democrático. El deber gubernamental es canalizar los disensos, no eludirlos. Por el contrario, con el DNU 70/2023 se intenta sustituir integralmente al Congreso en su función legislativa lo que constituye dice, el Dr. Andrés Gil Domínguez, un desvío de poder y un abuso del derecho: un intento de obtener la suma del poder público, prohibido por el artículo 29 de nuestra Constitución.
Ni de los fundamentos genéricos del DNU ni de las explicaciones del Presidente, voceros y funcionarios, surge la adecuación del decreto a los requisitos de excepcionalidad exigidos por la propia Constitución y por los estándares impuestos por la Corte Suprema en los fallos a los que nos hemos referido. En verdad, los argumentos justificatorios han sido, por decirlo buenamente, muy modestos…
«El mega DNU constituye un atajo que intenta eludir la Constitución y por ello causa una severa perturbación para la legalidad y la democracia argentina. Lo razonable sería que el Presidente retire el DNU y envíe sus proyectos a sesiones extraordinarias para su tratamiento.»
Federico Sturzenegger, el autodenominado “autor” del DNU, afirmó que “la idea era dar una imagen de cambio de régimen. Milei debe dar una señal y hacerlo en forma rápida y contundente”. Ese es un argumento de “mera conveniencia política” que en nada permite justificar la excepcionalidad que impone el artículo 99, inc. 3 de la Constitución. Menos se acredita la “urgencia y necesidad”. ¿Qué urgencia tiene derogar o modificar la Ley de Abastecimiento, la ley de Contrato de Trabajo, la Ley de Tierras, la Ley de Góndolas, el Código Civil y la Ley de alquileres, la de clubes para su transformación en sociedades anónimas, liberar el precio de los medicamentos, etc, etc.? A veces, más que un programa de gobierno parece un plan destinado -con nombre y apellido- a gestionar buenos negocios: la específica -e insólita- referencia del Presidente a Elon Musk por el interés de éste por el servicio de internet y el litio, es una acabada muestra de ello.
El propio Sturzenegger y otros funcionarios, aluden a la situación de “emergencia”. Sin embargo, como lo expresó en su momento el Juez de la Corte Augusto Beluscio: “La mera invocación de la crisis o la emergencia no basta para demostrar que ha sido imposible seguir los trámites previstos en la Constitución” (CS, 24/11/1998, «Della Blanca…»)
En realidad, “la Argentina vive en emergencia permanente” dice el Profesor Hugo Quiroga y aclara: con esta práctica no se suspende el estado de derecho, como lo indicaría una perspectiva decisionista schmittiana, sino que, al contrario, se valen de la Constitución para ejercer plenos poderes: la delegación legislativa, el veto parcial y los decretos de necesidad y urgencia.
Los DNU están permitidos “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes” (Art. 99, inc. 3, CN). Ese supuesto hoy no se satisface, porque ambas cámaras han elegido nuevas autoridades y el propio Presidente ha convocado al Congreso a sesiones extraordinarias desde el 26 de diciembre de 2023 hasta el 31 de enero de 2024. Tampoco puede admitirse como descargo la elección de la vía del DNU basado en que el Gobierno posee una minoría parlamentaria: como ha dicho la Corte, “la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.
Se ha dado como argumento de legitimidad, que el DNU está regulado por la Constitución, y “por eso es constitucional”. En realidad, decir esto “es no decir nada”: lo que define la constitucionalidad y lo que evalúan los tribunales, es si las circunstancias invocadas son excepcionales para eludir al Congreso o son manifiestamente inexistentes o irrazonables.
También se ha pretendido “justificar” el actual DNU basado en la “legitimidad de la tradición”: como otros presidentes lo han utilizado, esto avala, el dictado actual. Nunca algo que estuvo “mal” (es inconstitucional) en el pasado -y fue criticado por los propios impulsores de la nueva norma- se convierte en “bueno” (en constitucional) ahora. Al contrario, es lamentablemente, continuar con una tradición anti republicana y anti democrática que debiera promover su rechazo y no su reproducción.
El Presidente Milei no debe temer al disenso. No debe calificar a los adversarios como enemigos ni considerar los límites institucionales como un estorbo: son los reaseguros de la convivencia democrática que hay que preservar y no quebrantar
Otros, como el Procurador del Tesoro y miembro de la mayoría automática en la Corte Suprema en épocas del menemismo, Rodolfo Barra, pretende justificar la potestad del dictado del mega DNU porque, según el artículo 99, inc. 1 de la Constitución, es “el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país” y eso lo convierte, según él, en una “figura análoga al Rey (por ejemplo, en España) o al Jefe de Estado (en la República en Italia)”. Afirmar que el Presidente es el jefe supremo del gobierno no le otorga ningún poder especial en una república democrática: sus atribuciones y también sus límites, surgen del texto constitucional. La analogía europea también es equívoca: en España, el Rey no dicta los Decretos-Leyes, sino el Gobierno a través de su Presidente (art. 86 de la Constitución española). Y en Italia, la competencia para dictar decretos con fuerza de ley, la tiene el Gobierno -a través del Presidente del Consejo de Ministros, artículo 77 de la Constitución italiana- no, el Presidente de la República. Ergo: las atribuciones que otorga la Constitución argentina al Presidente, no lo convierte ni en un rey absoluto ni en un rey de una monarquía parlamentaria.
Una reforma estructural y de desregulación de la economía y del estado tan profunda (que incluye privatizaciones) y con impacto directo en relación a derechos fundamentales de la población a través de un mega DNU, es incompatible con la Constitución, inviable jurídicamente y temeraria desde lo político. Los cambios debieron ser formalizados mediante leyes, según el procedimiento diseñado constitucionalmente.
El mega DNU constituye un atajo que intenta eludir la Constitución y por ello causa una severa perturbación para la legalidad y la democracia argentina. Lo razonable sería que el Presidente retire el DNU y envíe sus proyectos a sesiones extraordinarias para su tratamiento.
La hora indica la imperiosa necesidad de diálogos, acuerdos amplios y profundos, y no alentar la conflictividad política y social. Guillermo O’Donnell cuando definía a la democracia delegativa sostenía que era el régimen basado en elecciones y vigencia de ciertas libertades, pero aquel que gobierna considera que debe hacerlo sin el “estorbo” del control institucional. El Presidente Milei no debe temer al disenso. No debe calificar a los adversarios como enemigos ni considerar los límites institucionales como un estorbo: son los reaseguros de la convivencia democrática que hay que preservar y no quebrantar. Y tener siempre presente: los derechos y las libertades se consagran y protegen desde la Constitución que hay que respetar, no son la concesión graciosa de un gobernante, aunque se crea iluminado por las “fuerzas del cielo”.
