¿Qué es el «rule of law»? ¿Condición u horizonte de nuestras democracias? Jorge Crego propone un debate teórico que, contra la apariencia, tiene gran relevancia concreta.
La teoría del derecho, muchas veces abstracta y engorrosa, se torna central cuando lidiamos con conceptos que se han vuelto cotidianos en nuestros debate público. El rule of law, traducido muchas veces como «estado de derecho», es una de esas nociones que aparecen una y otra vez, como condición de nuestros regímenes democráticos, como horizonte normativo o, simplemente, como garantía frente a la arbitrariedad. Sin embargo, su significado dista de ser transparente y mucho menos evidente.
Jorge Crego, joven investigador y profesor de la Universidad de La Coruña en España, ha trabajado arduamente en aclarar sus sentidos a partir de la obra de dos autores fundamentales del siglo XX: los profesores de Harvard, John Rawls y Lon Fuller. En su libro La forma del derecho y la libertad (Marcial Pons, 2020), recorre estos temas con precisión y claridad, no restando complejidad a un debate académico que guarda estrecha relación, aunque a veces no sea evidente, con nuestra realidad cotidiana y los desafíos que ella presenta. Sobre ello y algunas cuestiones vinculadas, conversó el autor con La Vanguardia.
La primera pregunta es sobre el concepto de rule of law sobre el que trabajás: ¿Qué implica estrictamente esta noción? ¿Qué limitaciones tiene su traducción al español como Estado de Derecho o Imperio de la Ley?
Mi trabajo se centra en lo que se suele denominar una concepción formal del rule of law. La descripción canónica de esta concepción fue dada por Fuller, quien señala que el rule of law refleja las características de un “sistema para someter la conducta humana al gobierno de reglas”. Por destacar el rasgo más característico, de lo que se trata es de evaluar un sistema normativo que basa su funcionamiento en reglas generales, no en normas particulares.
Los términos “rule of law” y “estado de derecho” plantean el mismo problema; ambos son sumamente ambiguos. Tamanaha afirma que el término “rule of law” se emplea para hablar, por ejemplo, tanto del simple hecho del ejercicio del poder estatal a través de mandatos como de sistemas jurídicos ideales, haciendo este término casi sinónimo de la idea de justicia, al menos en un sentido institucional. En el discurso político “estado de derecho” es sinónimo de “buen sistema jurídico”, incorporando requisitos como el respeto a los derechos humanos y la democracia. Quizá “imperio de las reglas” sería la traducción más acercada a la noción de rule of law que yo trato de investigar.
En definitiva, lo que me interesa es saber cuál es el valor derivado de que las normas por las que nos regimos sean reglas generales, aplicables a clases de individuos y/o de situaciones, en lugar de normas particulares.
«Lo máximo que garantiza el rule of law es la certeza y, con ello, la racionalidad deliberativa de los sujetos, es decir, la capacidad de tomar decisiones con conocimiento del marco en el que tales decisiones se desplegarán o, lo que es lo mismo, de qué modo tratará el derecho esas decisiones».
¿Qué peculiaridades tiene las interpretaciones de Rawls y Fuller de esta noción? ¿Cuáles son sus basamentos y sus principales diferencias?
La idea de rule of law defendida por Rawls está inspirada por Fuller. El propio Rawls remite a la obra de Fuller “para un examen general” del asunto. Fuller distingue ocho desiderata como componentes del rule of law. Rawls, por su parte, presenta cuatro “preceptos”. Sin embargo, los preceptos de Rawls son una reformulación de los desiderata de Fuller.
Hay quien defiende que, mientras Fuller tenía una visión instrumental del rule of law, destinada a inducir ciertos comportamientos en los individuos, la propuesta de Rawls sería “sustantiva”, por dirigirse a promover la autonomía de los sujetos. Sin embargo, tanto Fuller como Rawls consideran que el rule of law, al menos en cierta medida, incorpora cierto respeto por la autonomía de los individuos. Yo trato de argumentar que esto último no es cierto, pero creo que Fuller y Rawls están de acuerdo al respecto.
El concepto clave asociado al rule of law es la noción de libertad, una libertad muy específica: ¿Qué libertad está asociada al rule of law?
Al menos en el caso de Fuller, no es sencillo identificar la noción de libertad que asocia al rule of law. El propio autor habla de “autodeterminación”, de la capacidad para una acción “autodirigida”, de la capacidad para comprender y seguir las reglas… Mi interpretación de Fuller es que si el quiere dotar al rule of law del valor moral que pretende reconocerle, necesariamente tiene que dar un peso relevante a la idea de libertad. La noción de libertad que puede jugar ese rol y que tanto Fuller como Rawls mencionan es la idea de libertad como autodeterminación; la capacidad para elegir, revisar y perseguir la concepción del bien que sostenemos. Mi opinión es que una concepción formal del rule of law no es suficiente para promover esa idea de libertad. Lo máximo que garantiza el rule of law es la certeza y, con ello, la racionalidad deliberativa de los sujetos, es decir, la capacidad de tomar decisiones con conocimiento del marco en el que tales decisiones se desplegarán o, lo que es lo mismo, de qué modo tratará el derecho esas decisiones.
¿Cuál es la relación que se establece entre rule of law y la libertad? ¿Cómo se vincula esto con la democracia, en tanto voluntad mayoritaria? ¿Cómo comprender la relación entre libertad y autoridad?
En la pregunta anterior he respondido cuál creo que es la conexión entre libertad y rule of law. Aprovecho esta pregunta para destacar qué tipo de relación es la que pretendo estudiar. Esto es algo que ha sido tratado por Kristen Rundle y aparece en los debates entre Simmonds y Kramer. Lo que a mí me interesa saber es qué ganamos y qué perdemos por el simple hecho de que los sistemas jurídicos se basen en reglas generales y no en normas particulares. Por eso señalo en mi libro que me interesa conocer el “mínimo” involuntario e independiente del contenido, qué consecuencias morales tiene la implantación de un sistema de reglas generales, independientemente de las intenciones del soberano o del contenido que este sistema incorpore.
La cuestión de la democracia no la he tratado en este libro pero espero que sea objeto de investigación en próximos trabajos. Del mismo modo que acepto que el rule of law protege una condición necesaria de la agencia (la racionalidad deliberativa), creo que también protege una condición necesaria de la democracia: el escrutinio público. Esto es algo que Fuller menciona de pasada pero que no he visto suficientemente desarrollado en ningún autor. La idea es que, si las reglas del derecho son generales y públicas, como exige el rule of law, será posible evaluar el modo en que el soberano ejerce el poder político.
Sobre la relación entre autoridad y libertad, Fuller dice claramente que sin restricciones no existe la libertad. Por eso habla de “limitaciones liberadoras”. El excelente libro de Kristen Rundle lleva por título “Forms liberate” precisamente por esto. Creo que esto indica la relación entre derecho, más que autoridad simpliciter, y libertad, aunque me parece que las ideas de Rundle deben matizarse.
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- Jorge Crego, profesor e investigador de la Universidad de La Coruña.
Dada la situación actual de la política, donde la democracia liberal parece zozobrar incluso en aquellos países más estables: ¿Es el rule of law un punto de partida, por decirlo de algún modo, minimalista o, por el contrario, un objetivo a conquistar? ¿Es alcanzable plenamente el Estado de Derecho o es más bien un ideal regulativo?
Bajo mi punto de vista resulta necesario concebir el rule of law, en sentido formal, como un valor entre otros valores. Fuller defiende que el rule of law es una “aspiración” que no puede perseguirse hasta la perfección. Sí diría que, actualmente, podría identificarse con un mínimo que ha de asegurarse. Esto no impide reconocer que regularse a partir de reglas generales tiene sus inconvenientes, como el de aplicar una misma regla a instancias que pueden presentar diferencias significativas. Por eso Platón veía el imperio de la ley como un “segundo recurso” que no era perfecto. Sin embargo, pienso que cualquier otra opción es, al menos actualmente, más perniciosa que el rule of law.
Las discusiones en filosofía del derecho, sobre todo en algunos de sus autores, resultan un tanto abstractas y, en ocasiones, poco realistas. El universalismo normativo que va de Platón hasta Rawls ha recibido algunas críticas de ese orden: ¿Cómo se traducen algunos de estos problemas filosóficos en la práctica concreta?
Creo que la importancia del rule of law tiene una relevancia práctica de mucha actualidad. Cuando realizaba mi Máster, que era sobre la Unión Europea, estudiaba el denominado “Tratado de estabilidad, coordinación y gobernanza”. Mi conclusión es que numerosos países habían actuado sin seguir las reglas para firmar este Tratado. En ese momento, Reino Unido ya manifestaba ciertas reticencias con el proyecto europeo. La conclusión a la que llegué es que, en un contexto de crisis económica, los propios estados eran los primeros en actuar sin seguir las reglas generales del derecho cuando así les convenía.
Otro caso de mayor actualidad es el uso de sistemas de inteligencia artificial para la toma de decisiones personalizadas. Algunos autores defienden que llegó el momento del derecho personalizado, y ya es habitual que, en numerosas situaciones, ciertos agentes con poder tomen decisiones con respecto a los individuos basándose en normas particulares, no en reglas generales. Esto sucede ya en la publicidad, pero también en otros aspectos, como las concesiones de créditos o de libertades vigiladas. Las reflexiones sobre el valor del rule of law pueden servir para reflexionar acerca de si queremos que nuestras sociedades se rijan por reglas complejas adaptadas a las singularidades de cada caso o si es más recomendable seguir rigiéndonos por reglas generales.
«Las reflexiones sobre el valor del rule of law pueden servir para reflexionar acerca de si queremos que nuestras sociedades se rijan por reglas complejas adaptadas a las singularidades de cada caso o si es más recomendable seguir rigiéndonos por reglas generales».
Por último, hay algunos autores que señalan que detrás de la noción de rule of law o imperio de la ley se esconde una defensa de la primacía del poder judicial o, al menos, de aquellos encargados de interpretar el texto constitucional: ¿Esto es así? ¿Qué importancia tiene esta discusión viendo, como ocurre hoy en España o Argentina, en la tensión entre poderes y el rol no siempre claro de los tribunales de mayor jerarquía?
El asunto del papel de los jueces es algo que me interesa pero no he estudiado como merece. Sí creo que, en una interpretación razonable, el rule of law reduce el papel de los tribunales. Uno de los desiderata del rule of law propuestos por Fuller es precisamente la congruencia entre la acción oficial y la regla declarada. El propio filósofo señala esta exigencia como la más compleja de todas las que se relacionan con el rule of law.
Algunos autores como Waldron consideran que la posibilidad de disputar el sentido de una regla es uno de los grandes logros del rule of law. Creo que esto se debe a que se asocia al rule of law con la habilidad de limitar el ejercicio del poder. Seguramente, hasta cierto punto, esto sea cierto. Sin embargo, creo que el rule of law afecta al ejercicio del poder de otros modos. Creo que el problema de la interpretabilidad de la ley es una manifestación de la imposibilidad de plasmar de manera perfecta el ideal del rule of law, no tanto una virtud del mismo. Si el rule of law exige que la acción oficial se adecue a la regla declarada, se presume que la regla declarada tiene, en la mayoría de los casos o al menos cuando el rule of law se plasma de una manera destacable en un sistema jurídica, un significado razonablemente delimitado. De hecho, Fuller menciona las “interpretaciones erradas” como casos en que no se cumple el desiderátum de congruencia. Esto me hace pensar que, en el plano ideal, el rule of law no dejaría demasiado margen de maniobra al poder judicial.
QUIÉN ES
Jorge Crego es Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña en 2018, bajo la supervisión del prof. Pedro Serna. Es profesor e investigador en la misma universidad. Ha sido visitante académico en la Universidad de Oxford (2021) y en la Universidad Austral (Buenos Aires, 2015).
