Sin dudas la creación del Defensoría del Pueblo de la Nación fue la más importante innovación institucional de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, sin embargo se encuentra acéfala hace quince años.
Si bien existía desde algún tiempo antes, creada por la ley 24.284, la Convención Constituyente le dio rango constitucional en el marco de una realidad política (la de 1994) que replanteaba los fundamentos de legitimidad del poder del Estado no sólo en la Argentina sino en todo el mundo.
Las atrocidades cometidas en el curso de la Segunda Guerra mundial al igual que en las guerras independentistas de los países coloniales, la imposición de gobiernos dictatoriales de distinto signo, particularmente criminales en Latinoamérica, sumados a las infinitas formas de discriminación, a la destrucción del ambiente y de la cultura de los pueblos primitivos, hizo correr el eje de la legitimación del poder hacia un lugar hasta entonces poco tenido en cuenta.
Las abstractas invocaciones al superior interés del Estado nación o a un modelo de desarrollo orientado a pragmáticos resultados economicistas, fueron dejadas de lado y el curso de la historia constitucional derivó en lo que el gran jurista y filósofo Norberto Bobbio tituló en una de sus obras como El tiempo de los derechos (1991). En ese contexto histórico, paulatinamente, el fundamento de legitimación del poder, pasó a ser el respeto de los derechos humanos. Dicho en otras palabras la atribución lícita del monopolio de la fuerza del Estado; la relación entre gobierno y gobernado pasó a ser justificada y legalizada en tanto y cuanto se respeten los derechos de todos y de todas las personas que habitan el territorio en forma directa o indirecta protegiendo su calidad de vida en sus más variados aspectos.
Esta doctrina ya es común en casi todo los Estados que se consideran democráticos en el planeta, al punto que en muchos de ellos, el orden normativo legal interno, queda subordinado, como en nuestro caso, a un Derecho supranacional que es el de los derechos humanos según lo estableció en la reforma constitucional de 1994.
Es claro que todos estos principios de protección de los derechos fundamentales, para hacerse realidad, necesitan contar con instrumentos que lo garanticen porque de nada sirve tenerlos y que no se apliquen. Es por eso que en Latinoamérica, con excepción de Chile, se fueron creando las defensorías del pueblo, en algunos casos con otros nombres y otras características pero con el rasgo común de su autonomía funcional y administrativa, independencia de la política y del gobierno sea en sus funciones legislativas, ejecutivas y judiciales. Ese proceso se inició en 1985 en Guatemala y tuvo su mayor realización de la década de los años 90. La Argentina, como dijimos, incorporó este instituto a la Constitución en la reforma de 1994.
Las políticas públicas del Estado en todas sus escalas deben tener un enfoque de derechos humanos, lo que demanda la existencia de una institución que vele para que se cumplan debidamente y que se interpele al poder cuando a su juicio (a juicio del Defensor o Defensora del Pueblo) se los esté violando.
El nuevo texto se refiere al “Defensor del Pueblo” (sic) en dos artículos. En forma genérica y refiriéndose a todas las defensorías del pueblo, en el artículo 43 cuando enumera los eventuales actores del recurso de amparo, y en el 86 en el que lo consagra y define su competencia y caracteres. De acuerdo a lo que venimos diciendo se trata de una institución cuya misión es la de proteger y defender los derechos humanos es decir, tutela las condiciones que sustentan al Estado de derecho y a la vez le otorga legitimidad política al poder.
Es lógico que lo haga así porque las políticas públicas del Estado en todas sus escalas deben tener un enfoque de derechos humanos, lo que demanda la existencia de una institución que vele para que se cumplan debidamente y que se interpele al poder cuando a su juicio (a juicio del Defensor o Defensora del Pueblo) se los esté violando. Vale decir que a la Defensoría del Pueblo de la Nación le cabe la responsabilidad de ocuparse específicamente por la defensa, tutela, respeto y promoción de los derechos humanos.
Cuando hablamos de los derechos humanos o derechos fundamentales (en este caso los usamos como sinónimos, aunque no son estrictamente lo mismo) lo pensamos en concreto. En lo que sucede cuando por ejemplo con una explotación industrial – comercial se perjudica la calidad del suelo y del ambiente; cuando el aumento de una tarifa de un servicio público afecta de tal modo los ingresos de una persona que amenaza la posibilidad de atender otras necesidades como es la alimentación o la salud; cuando por una determinada política financiera se atenta contra la sustentabilidad de un servicio estatal como es la educación o la salud; cuando para brindar mayor seguridad a la población se establecen pautas de culpabilidad que priorizan la represión y el castigo por sobre otras consideraciones de la política criminal. Y así se podrían dar otros ejemplos en los muchísimos casos en que se vulneran derechos que están protegidos por la Constitución y por el derecho internacional de los derechos humanos.
De acuerdo a sus objetivos y del modo que fue establecida, puede afirmarse que la Defensoría del Pueblo es la segunda magistratura en importancia después de la de la Presidencia de la Nación. Quien ejerce la titularidad de la Defensoría del Pueblo puede accionar contra una ley sancionada por el Congreso Nacional, tanto como contra un decreto del Poder Ejecutivo y no debe obedecer ni seguir órdenes de nadie, ni siquiera del órgano que lo designó que es el Congreso Nacional.
Sus decisiones son unipersonales y no requieren la homologación ni el refrendo de ninguna autoridad ni órgano. Por las apuntadas razones es que afirmamos la empinada jerarquía de esta magistratura porque es la única que no está subordinada al control político de nadie y porque su titular, no necesita ningún aval ni aprobación para dar curso a una acción. Es el único caso en el Derecho constitucional argentino de un funcionario de escala nacional que actúa individualmente y que sólo está sometido a un contralor financiero en su rendición de cuentas. Obviamente si comete un delito o cae en alguna situación que le impida ejercer su ministerio podrá ser destituido por el Congreso de la Nación. Pero sólo en los casos indicados.
La Defensoría del Pueblo no tiene ningún poder positivo; no puede sancionar una norma ni modificarla. Sólo opina, aconseja o pide que no se aplique y, eventualmente, si no es atendido su pedido, acudir por la vía de un recurso especial a la Justicia para que suspenda o se anule la decisión interpelada. Es además un mediador calificado para interceder entre la ciudadanía y el poder político, para resolver conflictos de importancia para la sociedad.
La Defensoría del Pueblo no tiene ningún poder positivo; no puede sancionar una norma ni modificarla. Sólo opina, aconseja o pide que no se aplique y, eventualmente, si no es atendido su pedido, acudir por la vía de un recurso especial a la Justicia para que suspenda o se anule la decisión interpelada. Es además un mediador calificado para interceder entre la ciudadanía y el poder político, para resolver conflictos de importancia para la sociedad.
El sistema constitucional organiza el poder positivo del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial; órganos de control, ministerio y defensa pública) pero también incluye un poder negativo, casi se podría decir un contra poder, porque de lo contrario no se explica cómo puede ser posible que un gobierno elegido con directa o indirecta intervención del pueblo pueda sancionar normas o dictar reglas que vayan en contra del pueblo y de sus derechos. Late siempre el perturbador interrogante: ¿De quién defiende al Pueblo el o la Defensora del Pueblo? Claramente La Defensoría del Pueblo está por fuera del poder, no lo integra; está frente a él porque la “Razón del Estado” no es siempre la “Razón del Pueblo”.
No es del acaso ahora sino decir muy brevemente que esta institución como poder negativo, limitando al poder positivo, es de larga historia y su linaje se remonta a la antigüedad. Fue estudiada por Cicerón, Maquiavelo, Juan de Mariana, los monarcómacos calvinistas, Spinoza, Rousseau y Fichte entre otros. El constitucionalismo liberal no lo consideró porque se imaginó a sí mismo como el epítome de la democracia. Pero como no fue así, cuando quedó en claro que la llamada división de poderes y la representación política que le daba sustento no daban las suficientes garantías y se deterioraban restándole credibilidad a las instituciones de la política, se buscó con esta figura un paliativo a las crecientes atropellos que se cometían contra la sociedad en nombre de la ley y de la justicia. Ese es el vértice de la historia constitucional tras el que irrumpen las Defensorías del Pueblo.
Para ir concluyendo debemos señalar que con el conocido ombudsman de origen escandinavo, que predomina en otros continentes, sólo tiene un parentesco en aspectos técnicos con las defensorías del pueblo. En relación a sus competencias y funciones como por sus raíces, Latinoamérica tiene un modelo singular que es casi común en todo el continente.
Como se aprecia son muy importantes las misiones y responsabilidades de la Defensoría del Pueblo, sobre todo en tiempos como los que vive el país desde hace ya muchos años.
Al conmemorar los treinta años de su incorporación al texto de la Constitución Nacional, nos encontramos con que desde hace quince está vacante. En mayo de 2009 su titular renunció y desde entonces se podría decir que “está” pero “no existe”. Está porque posee un inmueble afectado a su funcionamiento, tiene personal y delegaciones en el interior del país, pero está acéfala.
Al conmemorar los treinta años de su incorporación al texto de la Constitución Nacional, nos encontramos con que desde hace quince está vacante. En mayo de 2009 su titular renunció y desde entonces se podría decir que “está” pero “no existe”. Está porque posee un inmueble afectado a su funcionamiento, tiene personal y delegaciones en el interior del país, pero está acéfala.
Después de una corrida jerárquica – funcional, quedó a cargo de un empleado que, naturalmente, no tiene legitimación para actuar, ni ante la Justicia ni ante la Administración. Psicoanalíticamente hablando es como si estuviera “muerta en vida”.
Esta anómala situación de más de quince años, no se debe a otra cosa que a la determinación de todos los gobiernos que se sucedieron desde entonces y de las mayorías de los grupos parlamentarios del Congreso Nacional de eludir toda crítica, advertencia o denuncia por la violación de un derecho humano individual o colectivo.
Un gobierno puede no sonrojarse siquiera de ser denunciado o condenando por corrupto. Lo que no admite es que se le diga que está desconociendo o violando los derechos humanos. Algunos por cínicos fundamentos ideológicos, otros porque ponen a los derechos humanos en cabeza de quienes en la relación económico social están en la posición más favorecida. No haber promovido y respaldado los procedimientos para designar a un Defensor o Defensora del Pueblo, fue funcional a todos los gobiernos que condujeron al país a tener más de la mitad de su población por debajo de la línea de pobreza lo que significa cuantitativamente la más grave violación a los derechos humanos en un estado sedicentemente democrático.
Cuando los derechos humanos son una declamación para las marquesinas, cumplir con la Constitución nacional y designar al titular de la Defensoría del Pueblo es poco propicio. No les fue en ese sentido tan mal. Lograron que cada vez se hable menos del tema; ya casi nadie se ocupa de esta institución: la academia, la prensa y los partidos políticos llevan años sin hablar de ella. Se reclama porque hay una vacancia en la Corte; que se debe nombrar al titular de la Procuraduría General de la Nación, sin embargo, aún quienes lo hacen desde una perspectiva de derechos humanos, se suman al cómplice silencio que existe en torno a la Defensoría del Pueblo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en más de una oportunidad y numerosas organizaciones de la sociedad civil e instituciones internacionales como el Instituto Latinoamericano del Ombudsman – Defensorías del Pueblo y el Instituto Internacional del Ombudsman han expresado en forma reiterada su preocupación por el caso y exhortaron a cubrir la vacancia que, vale la pena recordarlo, es la más larga en una institución de esta naturaleza, en el mundo.
No es éste el único mandato incumplido de la remozada Constitución argentina de 1994, pero sí el más grave que, en sí mismo, explica la página de historia que estamos escribiendo colectivamente. Es de toda evidencia que un país que no es capaz de poner de pie a la institución protectora de los derechos humanos de sus más de cuarenta millones de habitantes, da respuesta con el gesto por sí mismo, porque gobiernan los que gobiernan.
Parafraseando a Martin Luther King: No nos volvamos silenciosos sobre las cosas que importan porque es tanto como iniciar el final de nuestra propia vida.
